【观点|荐文】激励与约束相容：再论证券交易所自律管理司法政策-互联网金融法律评论 观点荐文栏目第670篇；本文发表于《证券法律评论》2018年刊，?

【观点|荐文】激励与约束相容：再论证券交易所自律管理司法政策-互联网金融法律评论

观点荐文栏目第670篇；
本文发表于《证券法律评论》2018年刊，感谢武大经济法（whdxjjf）授权转载，文章版权归原作者和期刊所有。
如需引用，请参见原文。
作者：谢贵春，武汉大学法学院2013级博士研究生，现为上海证券交易所资本市场研究所博士后研究员
编辑：许琼尤，上海交通大学凯原法学院硕士研究生

内容提要：证券交易所的自律管理活动，在权力来源上体现出权力与权利的复合性，在行为目的上具有公共性、公益性，在行为方式上表现出一线监管活动的专业性、应急性，在行为后果上可以看出自律管理措施的单向性、处分（罚）性。基于这些特点，证券自律管理司法政策的构造应体现出特殊的品格，既不能违背司法权力运行的基本规律，还应实现对交易所的激励与约束相容，并应协调对交易所的行政约束与司法约束。在对司法政策进行整体设计时，宜在诉讼类型、诉讼主体资格、诉讼前置程序、审查范围及裁判取向和民事责任豁免制度等方面体现激励与约束相容的导向。
关键词：证券交易所；自律管理；司法政策；法律激励
引言
近年来，随着国内市场环境变化以及证券交易所自律管理职能进一步增强，国内证券交易所因履行监管职能而涉及的诉讼呈现出多发趋势。另一方面，2017年底证监会修订了《证券交易所管理办法》，证券交易所的一线监管权责得到了前所未有的扩张。在国内证券交易所“从‘轻触式’监管转为‘侵入式’监管”的转变过程中，极有必要在前期研究的基础上进一步思考证券自律管理司法政策的体系构造。
新近一些研究对美国、英国、澳大利亚、新加坡和香港特区等市场证券自律管理司法政策作了梳理。可以看出，境外交易所面临的诉讼风险既有一般意义上的、与自律管理活动密切相关的风险我爱雨夜花，如交易所对上市公司（含其董监高）采取自律管理措施，对会员采取的谴责、罚款等纪律处分，或者交易所未能履行监管职责而导致投资者损失等；同时也有因交易所的商业性特征而引起的争议，例如交易所在对外提供信息数据服务时可能引起影响市场竞争秩序；此外，还有一些纠纷来自于交易所能否被视为公共组织，例如交易所是否应当在自律管理活动中遵循正当程序，交易所是否可类比于政府机构履行信息公开职责。境外交易所自律管理纠纷集中点，以及法院在处理自律管理纠纷时所秉持的司法导向为思考国内自律管理司法政策提供了重要参考。
目前对交易所自律管理的特征描述，主要从交易所自律管理相对监管机构的行政监管的优势加以比较，继而论证自律管理的独到作用。如缪因知提出，政府监管的优点是权威性大，有强制力为后盾，但相伴生的是成本高、手段刚性化、程序复杂、反应迟缓，过于频繁地运用会影响市场运作的效率和活力。交易所处于市场一线，反应相对迅速，往往能在早期觉察问题并及时解决，使市场风险和潜在危机尽早得到缓解。交易所也可在法律之外施加要求市场参与者遵守的行业标准。“证券交易所监管在三个方面要优于政府性监管：（1）灵活性；（2）专业化；（3）低成本。”韩朝炜提出证券交易所自律在效率、成本和收益等方面具有比较优势，一是自律有利于提高效率，二是自律有利于降低成本，三是自律有利于增加收益。本文认为，论证自律管理司法政策的应然面向，应当从证券交易所自律管理活动的特质特征出发，以强化对司法政策对自律管理司法问题的回应性。
一、证券交易所自律管理活动的特征
（一）权力来源——权力与权利的复合性
徐明、卢文道在《从市场竞争到法制基础：证券交易所自律监管研究》一文中将交易所自律监管权析分了“权利”和“权力”的双重属性。权利面向，是相对国家权力而言的，交易所对会员、上市公司等市场参与者进行监督管理是作为自律性组织的基本权利，国家对这一私主体的权利应当加以确认、认可并不得侵犯和干涉。权力面向，是相对会员、上市公司等市场参与者而言，这一权力来源既有通过国家法律设定、政府管理机构委托授权，也有市场参与者通过契约一致同意让渡而获得。作出这种划分的一个重要前提假设，交易所对会员和上市公司等市场参与者的这种自律监管权能——先不论是“权力”还是“权利”——是固有的、自始存在的，只有这种权能已然存在了，才有国家权力对其确认和认可的必要和现实可能；只有这种权能已然存在了，才谈得上通过立法划定这一私权与政府权力之间的边界。从境外交易所的发展来看，这一逻辑是可行的。《全球首家交易所史话》一书回顾了全球第一家证券交易所阿姆斯特丹证券交易所的成立历程，阿姆斯特丹证券交易所最早萌芽于街道上对荷兰东印度公司股票的零星交易活动，1611年实体意义上的交易所才正式成立。虽然交易所大楼是城市议会批准建造的，但交易所的各项交易规则则是由股票交易商在交易中逐步订立的。在美国，著名的“梧桐树协议”实际上是证券商就证券交易佣金签订的排他性协议。并且，在《1934年证券交易法》制定之前，已经有证券交易所对会员作出纪律处分的先例。但是，这一叙述逻辑套用在国内沪深证券交易所身上未必完全贴合。
第一，沪深证券交易所从成立之初就不是真正意义上的自律性组织。如方流芳所言，“（证券交易所）不是一个民法意义上的‘法人’，更不是一个会员制社团，而是政府创设、政府管理之下的一个承担证券市场组织、营运职能的公权力机构。”其他一些研究这也持相近的观点，所差别的是对交易所“公”“私”比例轻重的判断申长友。陆一在《闲不住的手——中国股市体制基因演化史》一书中更加细致地考察了地方政府和中央政府在沪深交易所成立时发挥作用上的不同：（沪深交易所的成立，作为中国证券市场基础性制度安排的形成），在前台更多的是地方政府、企业和个人，中央政府只是幕后的推动者和认可者。这和中国改革由下而上的路径依赖有关，也和当时的政治与意识形态背景有关。……在证券市场孕育诞生的初期，是地方政府、交易所、中介机构和投资者个人这些市场利益主体在主导市场的发展。……1992年10月12日张龄月 ，国务院证券委员会及其执行机构中国证券监督管理委员会成立之后，中央政府开始初步介入证券市场，进行了大量具体制度设计。向地方政府授权、加强市场监管力度，加紧建立较完整的市场监管法律体系，成了这段时期中国证监会的主要工作耀世丹圣。……直到1996年，中央政府才正式把证券市场纳入国家发展规划，形成明确的发展战略和方针，积极主动地全面介入证券市场，成为证券市场发展的主导力量，证券市场从此开始步入由中央政府主导、为完成‘国企改革’政治目标、为满足中央政府的利益需要的方向。
由此可以看出，沪深证券交易所从一开始就不是纯粹的、自发自为的自律性组织，且时至今日依然如此，因而也就很难一刀切式地划定交易所对上市公司、对会员的权力（利）属于何种形态——至少不能简单地认定属于自律性组织的固有权。
第二，公权力介入改变了自律管理的私权属性。历史上公权力介入交易所自律管理与交易所自律监管的缺陷有着直接的关系。在《1934年证券交易法》制订之前，美国证券交易所对于在证券市场中引入政府监管长期持抵制态度。美国参议院银行和货币委员会在1934年提交的立法报告中，阐述了证券交易所自律监管的不足以及引入政府监管的必要。第一，无论交易所如何加强对会员行为的监管，交易所与会员之间的利益是连接在一起的，因此时常发生利益冲突。第二，证券交易所已经不再是一个孤立的市场组织，而是作为整个国家的信贷体系中的重要组成部分，基于维护国家金融体系的目的需要加强对证券交易所的监管。第三，证券交易所的管理对象仅限于交易所会员，而难以覆盖到非会员的行为。第四，证券交易所把诸如市场操纵等不当行为视为正当合法行为，这有悖于维护公共利益的监管目的。虽然随着时代变迁，各证券交易所已不再视不当交易行为为正当，而是主动、积极采取措施对市场不当行为加以限制——例如伦敦证券交易所在其交易规则中明确要求交易所会员不得向订单簿提交无意成交的订单，以防范市场操纵行为；然而，防范交易所因私益而害公益、从金融系统稳健性出发加强对证券交易所的监管等仍是各国证券立法中的重要内容。以澳大利亚为例，澳大利亚《2001年公司法》除了规定交易所应当获得许可（第791A条）、具备营业的基本条件（第792A条）、负有就特定事项向ASIC报告职责（792B条）、负有向ASIC提供协助职责（第792D条）等明确监管机构对ASIC监管职权的内容外第九街区，还包括了交易所营业规则具有契约属性（第793B条）、交易所可向法院就违反营业规则的行为向法院申请强制执行（第793C条）等。将交易所的营业规则明确为契约属性并赋予交易所规则的可强制性，在这种情况下，交易所的自律规则、交易所的自律管理权已然超出了一般意义上的私人契约、私法权利的范围。
在我国，新修订的《证券交易所管理办法》细化了现行《证券法》第五章中有关交易所自律管理的内容，并在某些方面超出了《证券法》的规定。比如，要求证券交易所承担“开展投资者教育和保护”职责（第7条），规定“证券交易所对市场交易形成的基础信息和加工产生的信息产品享有专属权利”（第37条），将《证券法》第115条“可以对出现重大异常交易情况的证券账户限制交易”的规定扩大至“证券交易所对证券交易进行实时监控，及时发现和处理违反业务规则的异常交易行为”（第40条），赋予交易所“对会员采取的收取惩罚性违约金、取消会员资格等自律监管措施和纪律处分”的职权（第45条），规定了交易所要求会员提供文件资料、对会员进行现场或非现场检查的职权（第51、52条）等。这些赋权规定，从某种程度上来说是以证监会的监管公权为交易所的自律管理私权进行背书，改变了自律管理的私权属性。
因此，徐明、卢文道提出的自律监管权具有“权利”和“权力”的双重属性必胜奉顺英，是强调自律管理权针对不同主体具有不同的权能形态。本文认为，自律监管权呈现出权力与权利的复合性直接体现在自律监管权的形成和运用中国家公权与市场私权具有某种互动关系。首先，国家公权借助自律组织的自律监管提高了对证券市场监管效率青帝文学网。虽然美国历史上证券交易所的自律监管要远远早于行政监管而存在，但在国家公权介入证券市场后仍然保留和沿用了自律监管并推进了自律监管的改造，很重要的考虑是利用行业自律以扩展市场监管的触角。原美国SEC主席William O. Douglas（1934-1939年在任）曾表示，证券行业在防范欺诈和不当行为方面需要承担一线责任（initial responsibility），原因是自律组织的行为相比受正当程序约束的政府可以更为敏捷和巧妙，同时也可以避免官僚主义对政府行为的侵入。除此之外，作为名义上的市场机构、自律组织，证券交易所的经营无须国家财政预算的支持，人事安排也不在编制之内，凡此种种均节约了倘若仅存在行政监管时国家不得不投入的大量监管资源。再者，自律监管通过国家公权的背书增强了自律监管行为的权威性和可执行性。在国内，证券交易所被视为“监管层”的组成部分，证券交易所的意图被解读为政府的监管动向。在境外，证券交易所的章程、自律规则经过证券法律的确认具有了可强制力，交易所对违规会员采取罚款等纪律处分不仅是合同行为，更是适法行为。甚至在澳大利亚交易所还可向法院起诉要求欠缴罚款的会员履行债务。同时，由于国家对交易所牌照的严格控制，当会员拒绝遵守交易所规则并被除名时，几乎可以被视为行业禁入，违规成本极高。
（二）行为目的——自律管理本位的公共性、公益性
如果说在证券市场成立初期，证券交易所作为一个“私人俱乐部”，其自律管理行为自然具有明显的自益性，对市场交易活动、对交易所会员的日常管理出发点仍然在于维护交易所及其他参与者的群体利益，那么，随着证券交易所成为整个金融市场的重要组成部分、交易所被冠之以重要金融基础设施的称谓、国家对干预和介入证券市场监管持有越来越浓厚的兴趣时，交易所的自律管理活动也就呈现出越来越多的公共性、公益性。这一公共性、公益性绝不仅仅是惯常所说的社会责任的内容。
首先是证券交易活动本身所具有的公共性。证券市场调节着金融资源的配置，维护正常有序的交易秩序更是关切到亿万投资者、尤其是中小投资者的实际利益。“证券交易所作为资本市场的核心平台，具有不可替代的重要作用，直接关系到一个国家金融市场的稳健运行，关系到一个国家的居民财富、经济发展和社会信用信心信任，关系到一个国家经济体系的安全运行。”其次是证券交易所被赋予维护公共利益的职责。例如，澳大利亚《2001年公司法》第792A条开宗名义规定交易所应当采取所有必要措施保证市场的公正、有序和透明。香港《证券及期货条例》第21条规定，交易所在行使职责时公主出山，“须（a）以维护公众利益为原则而行事，尤其须顾及投资大众的利益；及（b） 确保一旦公众利益与该交易所的利益有冲突时，优先照顾公众利益”金色八里城。我国《证券法》2005年修订时，删除了交易所“不以营利为目的”的限制规定，就其立法目的而言是“为证券交易所将来采取会员制以外的其他组织形式预留了法律空间”。这并不意味着交易所的公益性本位有所弱化。“交易所……要提高政治站位，牢固树立‘四个意识’，成为坚决落实党中央、国务院决策部署的先锋力量，成为身体力行新发展理念的关键力量，成为市场各方及投资者最可信赖的依靠力量。”新修订的《证券交易所管理办法》也规定，“证券交易所组织和监督证券交易，实施自律管理，应当遵循社会公共利益优先原则，维护市场的公平、有序、透明”（第6条）。
（三）行为方式——一线监管活动的专业性、应急性
行政法理论认为，行政裁量的必要性体现在：一是立法能力的有限性无法预测、规范变幻不拘、姿态万千的社会发展，有时也难以用清晰、准确的语言描述规则，需要用裁量来弥补；二是通过行政裁量有助于实现个案的正义，这种个案争议比由精确的规则推导出的结果更好。与行政裁量相类似，证券交易所在进行自律管理时，也面临着需要对依照抽象的规则对具体的问题作出直接的判断。无论是《证券法》第五章的规定，还是《证券交易所管理办法》共九章、90个条文绿姬，都不足以细致地覆盖到交易所活动的各个边角，这时就需要交易所在法定职权范围内作出判断、经常游走于法律法规之间的空白地带。
以《上海证券交易所交易规则》（2015年修订）为例，其中涉及到交易所可能需要作出裁量的内容包括：（1）调整交易申报方式等，如调整接受申报时间（第3.4.1条），调整申报的内容及方式（第3.4.6条），调整证券的单笔申报最大数量（第3.4.9条），调整各类证券单笔买卖申报数量和申报价格的最小变动单位（第3.4.12条）；（2）取消交易（第3.6.5条）；（3）终止证券上市（第4.2.2条）；（4）对涉嫌违法违规交易的证券实施特别停牌（第4.2.3条）；（5）决定指数熔断（第4.5.1-4.5.7条）；（6）调整即时行情发布的方式和内容（第5.2.5条）；（7）决定证券指数设置和编制（第5.3.3条）；（8）对异常交易行为进行重点监控（第6.1条），对出现异常交易行为的会员进行检查、调取资料（第6.3-6.4条），对情节严重的异常交易行为采取处置措施（第6.5条）；（9）决定技术性停牌或临时停市以及恢复交易（第7.1-7.7条）；（10）对会员、其他市场交易参与人违规行为进行纪律处分（第10.1条）等。再具体到对异常交易的监控和处置，以何种参数、标准对证券交易活动进行监控，市场参与者的交易活动是否符合异常交易的标准，是否对该行为人采取自律管理措施，以何种程序采取该措施，采取该措施的适当时间是什么，诸如此类的问题都是在具体的活动中需要充分考量、权衡的。从这些细节问题可以看出，证券交易所的自律管理活动体现出（1）很强的专业性——需要对交易活动进行技术性判断，例如在台湾地区，侦查机关、检察机关乃至于司法机关往往需要倚重于证券交易所出具的市场成交情况、主要投资者明细表以及对前述市场数据的分析意见等作为参考依据；（2）很强的应急性——由于市场行情瞬息万变，而证券交易活动本身具有很强烈的信息敏感性，这就迫使证券交易所在较短的时间内、在非常紧急的情形下作出判断。这也意味着当证券交易所在对交易活动进行应急管理时，一般行政机关需要遵循的程序性要求——例如处分预先通知、组织听证等——难以适用。
（四）行为后果——自律管理措施的单向性、处分（罚）性
当投资者、交易所会员等市场参与者违反了交易所规则时，平安颂交易所可得采取的自律管理或/和纪律处分措施包括通报批评、公开谴责、暂停或限制交易权限、取消交易参与人资格、取消会员资格等。对上市公司不符合上市条件的交易所可暂停其上市乃至强制终止上市。对于上市公司董监高的自律管理措施包括通报批评、公开谴责、公开认定其三年以上不适合担任上市公司董事、监事、高级管理人员。另外，新修订的《证券交易所管理办法》赋予了证券交易所对违法违规的交易所会员、发行人、证券上市交易公司、及信息披露义务人等相关主体收取惩罚性违约金的权能。从美国、英国、新加坡、澳大利亚等国家经验看，作为证券自律监管“工具箱”中一项重要的工具，自律监管罚款在维护证券市场交易秩序，纠正上市公司、证券商会员的违法违规行为，以及保护投资者合法权益方面发挥着重要作用。自律监管罚款兼具声誉罚和财产罚的特点，相比警告、公开谴责等处分措施更为严厉，同时又比开除、退市、禁止与会员往来等处分措施较为缓和，在维系自律组织与相对人商业关系上留有余地，是一种惩罚力度适中的处分手段。因此，此次《证券交易所管理办法》赋予证券交易所收取惩罚性违约金的权能，有助于改善目前证券交易所股票上市规则和交易规则中自律监管措施处分手段单一、处罚力度不当的状况，丰富自律监管工具配置，增强证券交易所自律监管的能动性和权威性。
同时应该看到，交易所在组织和监督证券交易、实行自律管理时，采取的自律管理或纪律处分措施不可避免地影响到自律管理相对人的权益：对证券停牌、退市将影响到投资者所持证券的流动性与价值，对上市公司董监高和交易所会员进行通报批评、公开谴责将影响到这些主体的声誉，对交易所会员和上市公司进行罚款更是直接影响到这些主体的财产权益。这些自律管理/纪律处分措施，从行为后果上看具有对相对人给予制裁的特点；从行为依据上看，《证券交易所管理办法》冠之以“按照章程、协议以及业务规则的规定”，是以自律性的章程、协议等作为自律管理措施权源，而这些契约性的规则并未如一般私法协议那样有着充分的合意、协商，更多的证券交易所乃至于行政监管机构单方向的监管意志的体现。市场参与者在进入证券市场时，面对这些“格式合同”，基本不具有讨价还价的余地。
二、自律管理司法政策应具有的品格
韩朝炜在研究交易所自律的司法介入时提出，交易所的自利性与公益性的利益冲突、运行机制不透明性和垄断地位构成了司法介入证券交易所自律的必要性基础。这几点都旨在明晰司法权要不要介入交易所自律管理，本文也并不否认司法介入的必要性，基于本文的立论目的，拟讨论的更为具体的问题是：基于前述交易所自律管理所体现出来的特征万科五玠坊，司法介入的原则如何确定、司法介入的节点如何选择、司法介入的尺度和力度如何拿捏、法院的司法权与行政机关的行政监管权如何协调衔接。这些已经超出了在司法权行使层面讨论对交易所自律管理行为的司法约束，而需要对涉及自律管理的司法政策进行整体思考。
（一）自律管理司法政策不能违背司法权力运行的基本规律
杨一平在《司法正义论》中提出，司法是实现正义的基本形式，而通过司法实现正义的具体路径包括（1）对法律秩序的维护和恢复，（2）促进安全感以及（3）强化权利义务观念、保障权利实现。章安邦在《司法权力论》中提出，司法权作为一种国家权力，是以司法权的独立运行为根本规律，以司法公正为价值追求，以权利救济和权利保障为根本目的。据此，在就证券交易所自律管理这一具体问题拟定司法政策时，自然不能违背公正的价值原则以及保障权利、救济权利的司法目的。
（二）自律管理司法政策应实现对交易所的激励与约束相容
1.行政发包制下的证券自律管理
在近年的公共管理研究中出现了所谓行政发包制理论。周黎安在《转型中的地方政府：官员激励与治理》中提出：“以任务下达和指标分解为特征的行政事务层层发包，高度依赖于各级地方政府和相关部门单位自筹资金的财政分成和预算包干，以结果导向为特征的考核和检查，这三个方面恰好构成了我国政府间关系和行政治理的基本特征。三者相互联系，内在一致，呈现为一个系统的三个侧面儿童团团歌，而这正是行政发包制的核心内涵。”
借助这种分析方式，证券交易所的自律监管在某种程度上契合了行政发包的特点。第一，在权力层级上，国务院将对证券期货市场的监督管理权发包给中国证监会，中国证监会又将交易场所的管理权能配置给了沪深交易所。这种“逐级发包……相当于把复杂的行政管理事务分解给下级政府机构，以尽可能减少上级政府的事务负担”。第二，在任务下达和指标分解的形式上，既有通过立法立规的方式明确证券交易所的自律管理权责，还包括了中国证监会日常给沪深交易所下达的各项任务、安排，例如参与“脱贫攻坚”、参与“一带一路”建设、以及“多角度、多领域、多方式服务实体经济发展”等。第三，与一般央地关系中的财政分成和预算包干不一样，我国《证券法》第105条规定了交易所的财产积累在存续期间不得分配，交易所可以自行支配的各项费用收入应当首先用于保证其证券交易场所和设施的正常运行并逐步改善。相比较而言，交易所在经费开支、人事任用上具有一定的自主权，这在一定程度上消解了央地关系中的财政预算约束问题。第四，在考核控制上，交易所负责人由证监会任免，并需要参与证监会对会管干部的例行考核。显然，证券交易所的自律管理，基本上符合了“行政发包制”下行政权分配、经济激励和考核控制三个维度。
2.“胡萝卜加大棒”
如果借鉴这一“行政发包制”理论去理解自律管理司法政策的应然面向，不难发现立法者和司法机关同样也面临着在司法政策的拟定中平衡对交易所自律管理的强激励和弱约束，这种平衡深深地根植于前述自律管理活动的特征中：第一，应当充分考虑证券交易所自律管理权力来源上所体现出来的权力与权利的复合性，既不能直接比照行政机关赋予交易所过多的职责、过分的注意义务，使其丧失自律管理的灵活性，又不能以纯粹的市场组织、自律机构的标准衡量交易所的行为，防范行政监管机构通过将监管职责“发包”的方式规避应遵守的行政行为规范，防范交易所利用双重属性自选性地来回穿梭。第二，正因为自律管理在行为目的上应该体现公共性、公益性，既要加强对交易所行为的监督约束，督促交易所自觉履行维护市场秩序的职责，又要对形式上作为私人组织的交易所从事公益性的自律管理活动而加以必要的激励。第三欢乐满屋，充分考虑一线监管活动的专业性、应急性，既然对市场进行自律管理、特别是对交易秩序进行常规维护是交易所的专职所在，因此在诉讼活动中应当对交易所的专业判断给予充分的认可和尊重。第四，充分考虑自律管理措施的单向性、处分性，防范证券交易所借私人契约的名义、滥用自律管理权能损害市场参与者的正当权益。
近年来，越来越多的国内外研究者关注到法律制度的激励作用。大量的研究表明，过分强调公共政策的刚性和强制性，而不注意对相对人的有效激励，将导致相对人对政策的抵触、不执行或不有效执行、选择性执行乃至于造假，政策执行成本高、执行效果差，政策制定者权威受损等一系列负面影响。现有对自律管理司法政策的研究主要以权力－义务关系作为基础探讨司法介入的必要性、司法介入的力度等。本文认为，引入激励－约束分析方法——或者借用惯常所说的“胡萝卜加大棒”方法（carrot-and-stick approach）——可能有助于更加深入地理解政策的制定者在面对如此复杂的自律监管环境、纠缠不清的自律管理权属性时，推进司法政策完善时应秉持的理念和价值导向。
（三）自律管理司法政策应协调对交易所的行政约束与司法约束
强化对证券交易所自律管理行为的日常监管是行政监管机构的职责所在。以美国为例，《1934年证券交易法》除了规定SEC对自律组织的常规监管活动外，还赋予了SEC介入、干预交易所对会员作出纪律处分活动，赋予了SEC审查交易所纪律处分的行政审查权。于此同时，当且仅当会员向SEC申请了行政复核之后，才能向联邦巡回上诉法院申请司法审查[第25（a）（1）条]。曹晓雯在1998年Sparta Surgical Corp. v. NASD案中，原告对NASDAQ对其作出的股票退市、暂停交易处置不服，诉至法院。在二审中美人鱼蓝玉，美国联邦第九巡回上诉法院指出，20世纪30年代，面对蓬勃发展的OTC市场，美国国会存在着两种选择，一种是显著扩张SEC的职权，一种是在SEC有力监管之下实行行业自律管理。美国国会选择了后者，在《1938年马罗尼法》中引入了对OTC市场的“合作监管”机制——在SEC的最终控制下由自律组织行使主要监管职责。1975年，美国国会修订了《1934年证券交易法》，一方面赋予了SEC更多的控制权，发挥联邦政府在对证券市场监管中的必要和持续性作用，另一方面强调自律组织应当接受SEC的控制，独立于SEC的监管之外不享有任何政府性的衍生职权。
在我国，《证券法》第179条规定了证监会履行对交易所的监督管理职责，在新修订的《证券交易所管理办法》中大量增加了有关交易所不履行自律管理职责的法律责任的内容。不过，比较美国《1934年证券交易法》中规定的穷尽救济机制，目前证监会对交易所自律管理纠纷的介入、干预程度较低。《证券交易所管理办法》第13、14条仅规定了交易所作出自律监管措施或纪律处分之前应组织听证，自律管理相对人对自律监管措施或自律处分不服的可申请复核。对复核结果仍不服的自律管理相对人是否有其他救济措施？能否向证监会申请审查？这一行政审查程序是否是诉讼必经前置程序？除了第79条规定的受理交易所向其报告有关“交易所涉及诉讼或者证券交易所理事、监事、高级管理人员因履行职责涉及诉讼”事项外，证监会是否可有其他方式协调处置自律管理纠纷？现行规定尚不明确。本文认为，在处理涉及交易所与会员的自律管理纠纷以及投资者诉称交易所侵权纠纷时，应当更好地发挥证监会的协调处置作用：其一，加强对交易所监督管理是证监会的职责所在；其二，证监会在处理证券自律管理纠纷时专业性更强；其三，强化证监会对交易所的行政约束并不排斥司法机关的司法约束管晓杰，反而能起到监督行政权行使的作用。
三、自律管理司法政策整体设计策略
基于前述自律管理司法政策应恪守公平争议的价值原则、实现对交易所的激励与约束相容以及协调对交易所的行政约束与司法约束三方面导向，结合最高人民法院《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》以及境外证券交易所自律管理司法政策经验，本文提出了自律管理司法政策整体设计框架：
（一）诉讼类型
总体而言，证券交易所因其承担着公共职能、对相对人的自律管理行为具备单向性制裁性特点，因而自律管理行为具备行政可诉性。在判断相对人诉讼类型选择是否适当时，不应仅以交易所是否属于行政机关还是市场组织、自律组织为标准，更应考察交易所是否享有行政权能、涉诉行为是否属于履行公共职能的行为。
（二）诉讼主体资格
最高人民法院《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》明确了“证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员”对证券交易所因履行监管职能而引起纠纷的起诉权，排除了投资者就不直接涉及投资者利益的自律管理行为而提起诉讼。此外，应当在司法约束之外完善行政约束，明确投资者或其他市场参与者对虽不直接涉及其利益但属于不当自律管理行为向监管机构举报、要求监管机构作为的途径。
（三）诉讼前置程序
要求会员、发行人或上市公司对交易所所作自律管理行为不服时，应当先穷尽交易所内部的救济途径以及行政监管机构的行政救济后，才能向具有管辖权的法院提起诉讼。这一前置程序的意义，不仅仅是为了“避免证券交易所过多地扯入繁琐的诉讼活动，进而因诉讼压力而怠于履行自律管理职责”而建立诉讼阻隔机制，更具有完善行政监管机构对交易所的行政约束、完善司法机关对行政监管机构履行监管职责的司法约束的目的。
（四）审查范围及裁判取向
首先，自律管理活动应遵循正当程序，核心是对相对人作出自律监管措施或纪律处分前的预先告知、举行听证以及给予相对人复核机会。针对应急管理活动难以完全遵循正当程序的特点，应当设置应急管理规则的预先公告机制、监管机构的审查机制。其次，自律管理活动应遵循比例原则许思行，但法院在对是否符合比例要求时，应充分考虑自律管理活动的专业性特点，尊重交易所的专业判断。再次，自律监管罚款应具有可强制性，交易所可向法院主张其对自律管理相对人的债权。第四，自律管理组织信息公开义务有其限度，充分平衡维护自律监管的公共权益和维护当事人申请信息公开的私人权益。最后，交易所的创新业务应遵循公平原则，防范交易所在从事营利性活动时损害公共利益虐妾。
（五）法律责任豁免
交易所的自律管理行为，特别是在一些应急管理活动中作出的临时停牌、限制账户交易等措施，不可避免地要影响甚至于侵害到相对人的权益。对于证券交易所按照证券法律法规和监管规章的授权，且遵循了必须的程序，主观上没有恶意的自律管理活动，即便侵害了相对人的权益，也无需承担民事责任。为了约束民事责任豁免的滥用，加强交易所对自身正当监管的举证责任，并且当交易所的行为明显违反法律、行政法规和交易所自行订立的自律管理规则的降酶灵胶囊，可推定交易所具有过错。

从境外的实践经验来看，这些激励性机制和约束性机制虽然并不存在直接的配对关系，但是彼此之间相互联结在一起：明确自律管理行为具有行政可诉性，强化了交易所的注意义务以及在诉讼活动中的举证责任（约束），同时又因正当自律管理活动属于履行公共职责而豁免其民事责任（激励）；尊重交易所在具体自律管理活动中的裁量判断、使自律管理罚款具备可强制性（激励），一个重要的前提是自律管理活动遵循了必要的正当程序（约束）；以“穷尽救济”为前提设置的诉讼前置程序虽然客观上缓解了直面司法约束的压力（激励），但是另一方面强化了行政监管机构对交易所日常活动的监督（约束）。诸如此类的联结关系，均印证了前文所说，自律管理司法政策应实现对交易所的激励与约束相容。
点击查询互联网金融法律评论热点文章：
【新刊|预告】《互联网金融法律评论》第12辑
【独家|前沿】创新友好型监管下P2P平台与网络小贷的法治化建构
【独家|前沿】区块链的诡异词汇：监管者面临的另一个挑战
【独家|前沿】“去中心化”互联网金融时代的监管困局与制度安排 ——基于区块链底层技术的比特币的法律与经济分析
【独家|前沿】论区块链技术背景下信用制度的挑战与机遇
【独家|前沿】大数据视域的税收执法冲突、风险及其防范研究
【独家|前沿】测度、评估和奖励：中国和西方建立社会信用体系的挑战？
【约稿启事】《互联网金融法律评论》2017年约稿启事


互联网金融法律评论
本平台由上海交通大学互联网金融法治创新研究中心团队运营
每日推送法学、金融学、财政税收学等最新研究成果
定期分享外文文献导读和实务原创精品
感谢您的关注与支持！
原创投稿及学术交流请联系：
jifl_sjtu@126.com
长按下方二维码识别关注我们

声明：
1、“互联网金融法律评论”微信公众号登载信息仅供学习和研究参考素材，并不能直接适用于具体案例或投资参考。虽然本平台已致力于提供准确和及时的资料和信息，但本平台不能保证每条信息的准确度，亦不对其中任何观点、内容或版式给阁下造成的任何损失承担责任。
2、如果您认为本公众号的内容对您的知识产权造成了侵权，请立即告知，我们将在第一时间核实并处理鸿蒙逐道。

全文详见：https://6596.org/7788.html

TOP