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【规范适用】石经海教授：黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究-刑法规范总整理

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黑社会性质组织犯罪的重复评价问题研究
作者：石经海，西南政法大学法学院副院长、教授、博士生导师
转自：反传犯罪辩护公号
黑社会（性质）组织犯罪[1]，作为国际社会公认的有组织犯罪最高形态，与贩毒、恐怖主义活动一并，被联合国大会宣布为“全球性的瘟疫”、“世界三大犯罪灾难”{1}。然而，并不能由此就可以以重复评价的方式对其定罪处罚，并且犯罪学上的研究早就表明，包括重复评价在内的重刑措施，并不能有效解决恶劣的犯罪态势问题。综观我国现行关于黑社会性质组织犯罪的立法和司法，其在定罪处罚上均存在较为严重的重复评价问题。如此问题的存在，不仅使对此类犯罪的打击广受诟病，而且对此类犯罪的惩处目标也难以真正达到，并使刑法精神受到严重损害。
　
一、黑社会性质组织犯罪之定性处罚需禁止重复评价
（一）刑法上禁止重复评价原则之本文界定
在理论上，对什么是刑法上的禁止重复评价，尚有不同的认识。有的以犯罪构成事实为基点，把它理解为“在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价”{2}；也有的以是否对被告人有利为基点，把它理解为“对于同一事实或者情节在定罪或量刑上作不利于被告人的重复评价”{3}。综观此类观点，理论上对刑法上的禁止重复评价认识的分岐大致可概括为四个方面：一是对犯罪构成事实以外的事实予以多次法律评价，是否属于刑法上的重复评价？二是作有利于被告人的重复评价，是否应为刑法所禁止？三是这一原则是否只是量刑原则？四是这一原则是否有例外？我们认为，刑法上的禁止重复评价原则，在实质上只不过是罪责刑相适应原则的具体要求或派生原则。有鉴于此，对刑法上禁止重复评价原则的理解和界定，需要基于罪责刑相适应原则的精神和要求展开。其一，禁止重复评价的事实应是刑法评价的所有事实，包括犯罪构成事实以外的事实和对被告人有利的事实。在刑事司法上，刑法评价的事实不仅是定罪事实而且考虑包括量刑事实。定罪事实即犯罪构成事实，是刑法评价某个行为是否构成犯罪或构成何种犯罪所考虑的事实，在法律规范视角下具体表现为各种定罪情节。量刑事实即犯罪构成事实以外的依法应当对量刑产生影响的事实，是刑法评价某个行为人刑事责任的大小及其实现方式所考虑的事实，在法律规范视角下具体表现为各种量刑情节。据此，犯罪构成事实和对被告人不利的事实只是刑法评价的事实的一部分，仅禁止这两部分事实而不禁止犯罪构成事实以外的量刑事实和对被告人有利的事实的重复评价，难以实现罪责刑相适应。例如，关于被告人有自首情节而当庭认罪的事实，既属于犯罪构成事实以外的量刑事实，也属于对被告人有利的量刑事实，在司法上，若同时认定被告人的自首情节和当庭认罪情节，则因自首本应当当庭认罪而表现为重复评价，并因过于减轻了被告人的处罚而有违罪责刑相适应原则。因此，基于罪责刑相适应原则，刑法上所禁止重复评价的事实应是能够为刑法评价的所有事实，包括定罪事实和量刑事实；对犯罪构成事实以外的事实以及对被告人有利的事实予以多次法律评价，也违背了刑法上的禁止重复评价原则。其二，禁止重复评价作为刑法上的原则并非只是刑事司法上的量刑原则。综观理论上关于本原则的阐述，它似乎只是或主要是一项指导刑事司法的量刑原则。[2]事实上，刑法上的禁止重复评价原则，作为罪责刑相适应原则的派生原则或具体要求，不仅指导量刑而且还应指导定罪，不仅指导刑事司法而且也应指导刑事立法喜儿传。作为定罪原则，其表现在，当某个定罪事实已作为甲犯罪构成事实评价后，就不能再将其作为乙犯罪构成事实予以评价；作为立法原则，其表现在绥中招聘网，对于某个抽象的行为事实，既不能被规定为多个犯罪的构成要件，也不能被规定为多个功能的量刑情节。虽然在立法上可能存在这些犯罪间的竞合关系，但这并不是可以把同一事实评价为数罪的犯罪构成事实的理由，相反，想象竞合、法条竞合等归责形式的存在，在实质上就是“为了避免重复评价”的{4}。一些国家将禁止重复评价作为一项指导所有立法的宪法原则（Constitutional principles）{5}，也足见其在刑法立法上的指导意义。其三，作为罪责刑相适应原则的表现和要求，该原则不应有例外。在实践中，不时会遇到同一“事实”既被评价为定罪情节又被评价为量刑情节的情形。如对于“携带枪支、弹药抢夺”的事实，既要作为评价抢劫罪犯罪构成要件的定罪情节，又要作为评价酌定从重处罚的量刑情节；又如对于强奸案行为人的“十七周岁”事实，既需作为评价强奸罪犯罪主体要件的定罪情节，又要作为评价“应当从轻或减轻处罚”的量刑情节。据此，有论者认为，刑法上的禁止重复评价“并非当然禁止”，而是一种“附条件的禁止”{6}，即认为刑法上的禁止重复评价原则存在例外情形。我们认为，以上针对同一“事实”既被评价为定罪情节又被评价为量刑情节的情形，并非是刑法上禁止重复评价原则真正意义上的“对同一对象的重复评价”，它们是分别针对同一事实的不同侧面或不同属性的不同具体对象的非重复评价。具体而言，将“携带枪支、弹药抢夺”的事实，评价为作为抢劫罪犯罪构成要件的定罪情节，评价的是枪支、弹药中的“凶器”属性，评价为作为酌定从重处罚的量刑情节，评价的是超过通常“凶器”的程度差异性；将“十七周岁”这个事实，评价为作为强奸罪犯罪主体的定罪情节和评价为作为“应当从轻或减轻处罚”的量刑情节，也是分别提取了该事实的不同侧面或属性[3]而予以评价的。这些评价，并没有违背罪责刑相适应原则，并非是真正意义上的“对同一事实的多次评价”。在这个意义上说，我们认为，刑法上的禁止重复评价原则作为贯彻罪责刑相适应的具体原则和要求，不存在例外。综上，我们认为，刑法上的禁止重复评价原则是指针对同一事实的同一属性或侧面进行定性处罚上的二次或二次以上的法律评价，包括进行定罪情节与定罪情节的评价、定罪情节与量刑情节的评价、量刑情节与量刑情节的评价。
（二）刑法精神要求禁止对黑社会性质组织犯罪定性处罚进行重复评价
公正、谦抑、人道是当代刑法的基本精神所在。显然，黑社会性质组织犯罪在定性和处罚上的重复评价，是与刑法的这些基本精神相冲突的。首先，黑社会性质组织犯罪的重复评价立法和司法，与刑法的公正性相冲突。公正是法最重要的价值取向之一，早期社会人们认为，“法律是一系列的规范，国家权威依此来实现正义。”{7}刑法作为对犯罪人施加国家暴力的法律依据，其内在的正义性是其存在的根基。在对行为进行刑法评价时，“之所以应当贯彻禁止重复评价的原则，是由法的正义性所决定的。”{2}为此，刑法把罪责刑相适应原则作为其基本原则，要求所有具体立法和司法都要做到“罪责刑”相适应，以体现刑法公正。既然黑社会性质组织犯罪在定性或处罚上进行了二次或以上的评价，使行为人承担的刑事责任量超出了其所犯下的罪行应当承担的刑事责任量，使黑社会性质组织犯罪在定性或处罚上不能做到罪责刑相适应，则这样的立法和司法就有违刑法的公正性。其次，黑社会性质组织犯罪的重复评价立法，与刑法的谦抑性相冲突。刑法的谦抑性，又称为刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他替代性措施），获取最大的社会效益——有效地惩罚和预防犯罪{8}。刑法的谦抑性有两种表现：第一，对于某种危害社会的行为，只有在利用国家民事、行政法律制裁仍无法与之抗衡的时候，才能动用刑法的方法——刑罚；第二，即使必须要动用国家刑罚权来制裁某种危害社会的行为，也应当坚持刑罚的最低必要限度，且是为实现其目标而绝对必需{9}，力求以最少的支出获得最大的社会效益，也即实现刑法经济效益的最大化。根据刑法经济效益原理，如果投入一定的成本就可以完全实现刑法的目的——惩罚犯罪、预防犯罪，就不应当进行多余的投入，否则，不仅不能实现刑罚的最佳效果，还将导致暴政{10}。为此，要实现刑法经济效益的最大化，就必须在刑法上禁止重复评价。对黑社会性质组织犯罪进行重复评价，较之其他一般犯罪，更加有悖于刑法的谦抑性。这是因为，黑社会性质组织犯罪涉案人数众多，如果对如此有组织犯罪进行重复评价，所涉及的重复评价对象必将大大多于普通单一主体犯罪或一般共同犯罪。如此一来，对某一个黑社会性质组织犯罪案件进行重复评价，所带来不良后果较之普通单一主体犯罪或一般共同犯罪将会呈十几倍甚至几十倍的增加。另外，由于黑社会性质组织犯罪所涉及的罪名的法定刑设置相对较高，且有诸多体现从重处罚精神的处罚制度（如特殊累犯、限制减刑、限制假释等），如果对此重复评价，将导致对某一严重犯罪行为重复定罪处刑，势必会较大幅度地提高最终宣告刑和执行刑。这不仅严重违反罪责刑相适应等刑法基本原则，还会导致司法成本的大量不合理增加，难以实现刑法的社会效果，有损刑法的谦抑精神。
最后，黑社会性质组织犯罪的重复评价立法，与刑法的人道性相冲突。刑法的人道性表现在，“刑罚的科处和执行必须考虑到被告人和被判刑人的个性，以负责任的态度人道地对待被告人和被判刑人，以便使其能够顺利地重返社会”{11}。为此，刑法把罪刑法定主义作为其基本原则，以防止刑罚权的滥用和保障国民自由，其在很大程度上就是为了体现刑法的人道性。而对包括黑社会性质组织犯罪在内的犯罪的重复评价问题，因有违罪责刑相适应原则而有损罪刑法定主义及其所体现的刑法人道性。
二、黑社会性质组织犯罪之重复评价问题梳理
综观我国关于黑社会性质组织犯罪的立法、司法及实践中的典型案例，黑社会性质组织犯罪的重复评价问题在其定罪和处罚上均很是突出[4]，并表现为数罪并罚型、酌定从重型和实质累加型三种基本类型。
（一）数罪并罚型的重复评价
对于《刑法》第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的海伦堡创意园，依照数罪并罚的规定处罚”的规定[5]，是否存在重复评价问题，在理论上存在肯定说与否定说的两种对立观点。肯定说认为，这里的“其他犯罪行为”既作为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的构成要件予以评价，又作为其他具体犯罪的构成要件予以评价，属于重复评价，否则，“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质的组织。”{12}否定说认为，黑社会性质组织犯罪是行为犯，只要实施了组织、领导和参加黑社会性质组织的行为即构成此罪，在此之外的“其他犯罪行为”依照数罪并罚原理处理并不存在重复评价问题{13}。
根据刑法禁止重复评价原则之内涵，我们赞同肯定说。否定说以黑社会性质组织犯罪是行为犯为由而否定其重复评价存在的理解，忽视了“其他犯罪行为”与黑社会性质组织犯罪行为特征的内在关系，进而忽视了同一“其他犯罪行为”被两次评价的事实。
诚然，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯，但这个“黑社会性质组织”的认定并非空穴来风，依据《刑法》第294条第5款[6]第3项的规定，即“以暴力、威胁或者其他手段，有组织的多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，它需以该组织实施了一定的具体“违法犯罪活动”为行为特征（要件要素）。虽然按以上法律规定，这个行为特征（要件要素）也包括一般违法活动，但基于当前认定黑社会性质组织的通行司法要求，其中必须有至少一次犯罪活动。这样，组织实施的具体“犯罪活动”，既要基于以上《刑法》第294条第5款规定而作为行为特征参与评价为黑社会性质组织及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，又要基于《刑法》第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”的规定而作为“其他犯罪行为”被评价为相应的具体犯罪并数罪并罚。例如，对于一个以非法控制某地赌博行业为目的而组织实施了一起开设赌场的犯罪活动和三起非法拘禁、故意伤害、故意损坏财物的违法活动行为的犯罪集团，在符合黑社会性质组织其他特征时，可以将该集团认定为黑社会性质组织。在这里，虽然该集团只实施了一起成立犯罪的活动（开设赌长安幻夜小说场），但该犯罪活动是认定该集团成立黑社会性质组织的要件要素，否则，纵然他们实施了再多的一般违法活动，充其量也只能被认定为不能成立黑社会性质组织的团伙。可正因为如此，这个开设赌场的犯罪活动，既作为认定黑社会性质组织及其组织、领导、参加黑社会性质组织罪的行为特征（要件要素），又要具体认定为开设赌场罪，并与组织、领导、参加黑社会性质组织罪数罪并罚，从而使这个同一“开设赌场”的犯罪活动受到两次犯罪评价。这种基于立法上关于数罪并罚的错综规定而带来的重复评价，在本文中称之为“数罪并罚型重复评价”。
（二）酌定从重型的重复评价
这种重复评价，是在立法及其司法解释已贯彻对黑社会性质组织犯罪从重处罚精神下，又通过政策性的司法文件将黑社会性质组织犯罪背景及其组织领导者身份视作酌定从重处罚情节予以适用而带来的重复评价。
综观立法和司法实践，对黑社会性质组织成员的处罚依据，包括立法的明文规定、相应的司法解释和具有司法指导性的政策性文件。这些规范性依据在对黑社会性质组织成员的处罚上实际形成了“三重”层级的处罚依据：第一重是《刑法》第294条第1款和第5款的规定，以将组织成员行为评价为组织、领导、参加黑社会性质组织罪；第二重是《刑法》第26条[7]、最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]42号，下文简称《解释》）第3条的具体化规定[8]和《刑法》第294条第4款关于数罪并罚的规定[9]，要求组织成员对组织的“其他犯罪行为”负责，并认定为相应具体犯罪予以数罪并罚。
第二重是最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号，下文简称《意见》）和最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》（2010年4月14日发布，下文简称《阐释》）[11]，要求对黑社会性质组织犯罪从重处罚。
在以上“三重”层级处罚依据中，第三重层级关于对黑社会性质组织犯罪从重处罚的《意见》和《阐释》的要求，并不是对前两重层级相关立法及其《解释》关于从重处罚的“重申”或具体化，而实际上是在将黑社会性质组织犯罪背景及其组织领导者身份视作酌定从重处罚情节予以适用。因为《意见》和《阐释》要求从重处罚的对象与相关立法及其解释是不同的：相关立法及其解释的从重处罚评价对象是黑社会性质组织成员（组织领导者、积极参加者、一般参加者）的具体行为责任，是在区别对待精神和罪责刑相适应原则下的具体“从重处罚”，而《意见》和《阐释》的评价对象是黑社会性质组织犯罪的整体及其组织领导者的身份（“黑老大”），是笼统要求在司法上对黑社会性质组织犯罪“作为严惩的重点”“依法从重处罚”、对组织领导行为“依法从严惩处”和对组织领导者等的从宽处罚情节“依法从严予以掌握”。[12]以上评价对象的不同决定了，《意见》和《阐释》对黑社会性质组织犯罪的从重处罚要求诺基亚n98，具有独立于相关立法及其解释的司法意义[13]，并使得黑社会性质组织成员在立法和司法解释的区别从重处罚的基础上，又要整体上酌情从重处罚。
以上将黑社会性质组织犯罪背景及其组织领导者身份作为酌定从重处罚情节予以适用的重复评价，必然带来罪责刑不相适应的重刑。综观司法实践，这个“重刑”概括起来主要表现在如下几个方面：一是将所有黑社会性质组织成员的处刑相对拔高，即相对于那些不具有黑社会性质组织背景的具体犯罪而言，在有黑社会性质组织犯罪背景情况下，对整个犯罪及其成员的处刑相对要高；二是将组织领导者作为酌定从重处罚身份（“黑老大”），在法定刑幅度内选处相对重的刑罚量；三是在适用数罪并罚中，单个犯罪的处刑本已拔高，而在并罚时选处执行刑[14]时，又往往酌定拔高，从而使数罪并罚的处刑结果（执行刑）受到两次“酌定从重处罚”。
以上重复评价及其重刑问题，并非个案中的偶然现象，而是在所有黑社会性质组织成员的处罚上都有不同程度的体现。据我们对收集于全国的40个黑社会性质组织犯罪案判决的统计[15]，在被认定为组织、领导黑社会性质组织罪的45名组织、领导者中，有4人被判处有期徒刑3-5年、13人被判处有期徒刑5-8年、28人被判处有期徒刑8-10年（顶格或接近顶格处刑），分别占总人数的9%、28.8%和62.2%，虽然所判刑罚轻重与行为人所犯罪罪行轻重有关，但如此高比率的顶格或接近顶格处刑结果和事实，并不是一个常规现象，它们都在一定程度上是酌定从重处罚所带来的重刑表现；在以上45人被适用数罪并罚中，除了28人被判处无期徒刑或者死刑和10人被判处数罪并罚法定最高刑（20年有期徒刑）[16]外，其余7人虽然因犯罪相对较轻而均处以低于数罪并罚法定最高刑，但他们所选处的执行刑均接近数罪并罚总和刑的结果和事实[17]，也不是一个常规现象，它们也在一定程度上是酌定从重处罚所带来的重刑表现；另外，在被认定为参加黑社会性质组织罪的40名“第一参加者”中，有10人被认定为“一般参加者”（法定刑为3年以下有期徒刑）、30人被认定为“积极参加者”（法定刑为3年以上10年以下有期徒刑），对于他们参加黑社会性质组织罪单个犯罪的处刑，前者大多在有期徒刑2年以上，后者有25人在3年以上7年以下、有5人在7年以上10年以下，对于他们数罪并罚的处刑，除8人被判处无期徒刑或者死刑和5人被处20年有期徒刑外，其余27人所选处的执行刑均接近数罪并罚总和刑[18]，以上各个处刑，虽然因案情轻重差别而在处刑数量上不一定是数罪并罚法定最高刑的顶格或接近顶格，但仔细比对这些案件的案情就不难发现，他们的处刑都在不同程度上表现了酌定从重处罚重复评价所带来的重刑问题。
（三）实质累加型的重复评价
所谓实质累加型重复评价，是指某个评价规范，孤立地看其本身并不具有重复评价性，但在案件已适用了关于黑社会性质组织犯罪处罚上错综复杂的重复评价规范情况下，本规范的适用在客观上加剧了这些黑社会性质组织成员从重处罚程度而表现出的重复评价情形。这种重复评价，在《刑法修正案（八）》（简称《修八》）关于黑社会性质组织成员处罚的修订及其适用中表现得很突出浆糊果实。具体表现在提高组织领导者处罚的法定刑、提高数罪并罚的法定最高刑、规定为特别累犯、限制组织领导者适用减刑、假释等方面。如此修订，似乎是贯彻宽严相济刑事政策的必要和体现，可相对于黑社会性质组织犯罪处罚上错综复杂的重复评价问题，这些规定，在客观上又进一步加剧了对黑社会性质组织成员处罚上的重复评价。具体情况如下：
在提高组织领导者处罚的法定刑方面，在《修八》第43条中，将《刑法》第294条关于组织、领导黑社会性质的组织的法定刑（主刑）从原来的“3年以上10年以下有期徒刑”修改为“7年以上有期徒刑”。这不仅是将本罪的法定最低刑从3年提高到了7年，而且还是将本罪的法定最高刑从10年提高到了15年。如此双重提高，虽然符合宽严相济刑事政策及其对组织领导者与积极参加者的区别配刑要求，孤立地看并无可厚非，但相对于本罪错综复杂的重复评价问题来说，无疑是加剧了对于组织领导者在处罚上的重复评价程度。
在提高数罪并罚的法定最高刑方面，《修八》第10条将《刑法》第69条关于数罪并罚的有期徒刑法定最高刑从原来的统一为20年，修改为“总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年”。同样，如此总和刑的提高，孤立地看无疑是必要和重要的，但相对于本罪错综复杂的重复评价问题来说李令月，也在客观上加剧了这些黑社会性质组织成员处罚的重复评价程度。
在规定为特别累犯方面，在《修八》第7条中，将《刑法》第66条关于特别累犯的规定，从原来的“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处”，马翠霞修改为“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处”。这不仅是简单地把“黑社会性质组织犯罪”这个类罪规定为特别累犯，而是将“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪”这三类特别类罪中众多罪名进行排列组合，大大提高了认定为累犯的几率和对这些犯罪的从重处罚程度。如此规定，在没有本罪错综复杂的重复评价问题时，也无可厚非，但在这些黑社会性质组织成员本就受多重从重处罚的重复评价情况下，如此规定也在客观上增加了其被重复评价的程度。
在限制减刑方面，《修八》第15条将《刑法》第78条第2款关于限制减刑的条件，从原来的“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2；判处无期徒刑的，不能少于10年”，修改为“判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的1/2”，“判处无期徒刑的，不能少于13年”，“人民法院依照本法第50条第2款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，不能少于20年”。对于以上修改，就黑社会性质组织犯罪来说，就是在黑社会性质组织的犯罪分子被判处无期徒刑或死缓的时候，其减刑以后实际执行的刑期，从原来的10年或原判刑期的1/2（少于10年），加重为不能少于13年或25年、20年，从而使得这些已因错综复杂的立法被多次重复评价的黑社会性质组织的犯罪分子，其处罚上的重复评价被再次加剧。
在限制假释方面，《修八》第16条将《刑法》第81条关于限制假释的规定，从原来的“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，修改为“对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释”，从而使得那些实施了暴力犯罪的被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，被排除在绝对可适用假释的情形之外。如此立法，孤立地看，符合宽严相济刑事政策的精神要求，但相对于前述关于黑社会性质组织的犯罪分子的错综复杂的重复评价立法而言，也再次加剧了对黑社会性质组织犯罪分子处罚上的重复评价程度。
三、黑社会性质组织犯罪之重复评价问题剖析
反观以上我国关于黑社会性质组织犯罪的刑法立法和刑事司法，之所以存在如此严重的重复评价问题，主要源于重刑主义观念下对刑事政策的片面理解和适用及立法技术问题造就黑社会性质组织犯罪相关规定的冲突。
（一）重刑主义观念下对刑事政策的片面理解和适用
基于黑社会性质组织犯罪的严重犯罪态势与社会危害，在立法和司法上，对黑社会性质组织犯罪普遍存在较为严重的重刑主义观念。在重刑主义观念的作用下，立法和司法机关对宽严相济的基本刑事政策产生片面理解和对“严打”的具体刑事政策存在误读与误用，从而导致有关黑社会性质组织犯罪在刑法立法和刑事司法上存在严重的数罪并罚型、酌定从重型和实质累加型重复评价问题。
1.立法和司法上对宽严相济基本刑事政策的片面理解
刑事政策所要探讨和解决的问题，不仅是“刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务”{11}，而且还包括其如何对刑事司法发挥有效的指导作用。宽严相济的刑事政策，作为我国当前的基本刑事政策，是当前世界各国刑事政策的“轻轻重重”两极化趋势与中国实际相结合的产物和表现[19]，既与“轻轻重重”刑事政策有两极化的共性，但又有中国特色的个性，表现在既坚持“严打”，也同时兼顾对主观恶性或人身危险性相对较小者的轻缓处理，并追求二者的辩证统一，力求既有力打击和震慑犯罪、维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素{14}。因此，宽严相济的刑事政策应当包含“宽”和“严”两个方面，其中，“宽”是其基本方面，意味着对犯罪情节轻微或具有从轻、减轻、免除处罚情节的，依法从宽处罚。对包括黑社会性质组织犯罪在内的严重的刑事犯罪，如果具有自首、立功等从宽处罚情节的，也应当依法从宽处罚。
然而，综观我国关于黑社会性质组织犯罪的立法和司法，往往弱视“宽”与“严”相辅相成的基本要求以及其中关于“宽”的基本方面，更多的是强调其“严”的一面。如刑法立法规定对组织、领导、参加黑社会性质组织行为与“其他犯罪行为”数罪并罚，以及上述最高人民法院出台的《解释》、《意见》和《阐释》中，要求对黑社会性质组织犯罪“作为严惩的重点”的“依法从重处罚”、对组织领导行为的“依法从严惩处”和对“检举、揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索”、“依法构成立功或者重大立功”从宽处罚情节的组织领导者等，“在考虑是否从轻量刑时也应当从严予以掌握”，即是对宽严相济刑事政策片面理解与适用的突出表现，无不体现着立法及司法对打击黑社会性质组织犯罪的重刑主义观念。在如此重刑主义观念指导下，在立法上对黑社会性质组织犯罪进行数罪并罚型重复评价，在司法上对黑社会性质组织犯罪进行酌定从重型和实质累加型重复评价威尔逊旋回，也就成了必然的结果。
宽严相济刑事政策要求在立法和司法上同时兼顾“宽”与“严’的两个侧面，其核心在于对不同犯罪区别对待。水瓶男和射手女然而，这个区别对待并非是简单地区别处理，而是需体现“宽”与“严”的相辅相成，即罪责刑相适应。事实上，一方面，刑法上的罪责刑相适应原则，既是提出宽严相济刑事政策的法律依据，也是在立法上对重刑主义思想的否定，另一方面，刑事政策作为“刑法的灵魂”，无论是刑事立法还是司法，也无论是刑事立法的理解还是刑事司法的适用，无不在刑事政策的正确指导下进行，否则，这样的立法和司法，只能是盲目和“死”的。具体就黑社会性质组织犯罪而言，在立法和司法上并不能简单地将黑社会性质组织犯罪分子区分为组织、领导者和参加者，进而对前者一味地从严惩处，对后者一味地从宽处理，而应当表现出，在对组织、领导者的处罚上，坚持以“严”为主要侧面，以“宽”为次要侧面，以体现对组织领导者的严厉打击和罪责刑相适应；在对参加者的处罚上，坚持以“宽”为主要侧面，以“严”为次要侧面，以体现对组织体系的瓦解和对参加者的宽容及罪责刑相适应。
2.司法上对“严打”具体刑事政策的误读和误用
“严打”是我国当前司法上的具体刑事政策，其基本要求是“从重从快”打击严重危害社会治安的犯罪。在内在关系上，具体刑事政策本是体现基本刑事政策某一方面内容的，因而“严打”本应是体现宽严相济基本刑事政策中“严”方面内容的。同时，“严打”政策与形势密不可分，在一定意义上，“严打”政策的存在是犯罪态势发展的必然要求。这样，虽然理论上对“严打”政策大多持否定态度，但基于“严打”政策与宽严相济刑事政策及犯罪态势发展的内在关系，我们认为，对“严打”政策本身所具有的价值仍应当肯定，更何况，“严打”作为一项刑事政策，它本身并不必然与刑法的理性精神相对立和与法治理念相违背{15}。
同时，对“严打”具体刑事政策的理解和适用，应当将其纳入罪刑法定原则的基本框架之下，因为，“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”{16}。因此，“严打”只是在特定时期、针对特定严重危害社会秩序的犯罪，集中力量在法律框架内从严从快打击的临时性、非常性与应急性的，且需严格基于罪责刑相适应原则依法定罪量刑。对于依法具备法定或酌定从轻或减轻处罚情节的犯罪，应当依法从轻或减轻处罚，不能因为行为人是黑社会性质组织犯罪的组织者或领导者等“严打”对象，就对该法定或酌定量刑情节不予认定。同理，对于那些依法具备法定或酌定从重处罚情节的犯罪，一方面，对于那些依法应当从重处罚的也应从重处罚，不能因为行为人是黑社会性质组织犯罪的一般参加者等非“严打”对象，就对该法定或酌定从重处罚情节不予认定；另一方面，对于那些依法没有任何法定或酌定从重处罚情节的，也不应从重处罚。
然而，在刑事司法上，特别是在处理黑社会性质组织犯罪案件中，司法机关对“严打”政策存在较为严重的误读和误用，有些情形甚至有逾越法律的嫌疑，由此带来严重的酌定从重型重复评价问题。这主要表现为：根据实践考察，如果将行为人在不具有黑社会性质组织犯罪背景的情况下，单独实施某种具体犯罪行为的定罪处罚结果作为一个基准，那么当行为人在黑社会性质组织犯罪中实施上述具体犯罪行为时，司法机关对其处罚的结果一般都会超过该基准。前述关于带有重刑性的统计数据就鲜明地表明了这一点。之所以如此，如前所述，在很大程度上是因为司法机关出台的《意见》和《阐释》，要求对黑社会性质组织犯罪“作为严惩的重点”的“依法从重处罚”、对组织领导行为的“依法从严惩处”和对组织领导者等的从宽处罚情节的“依法从严予以掌握”的结果，从而使得黑社会性质组织犯罪背景及其组织领导者身份作为处理黑社会性质组织犯罪的酌定从重处罚情节予以适用。本来，对黑社会性质组织犯罪的“从重处罚”，在其首要分子（组织领导者）与其他主犯的认定及其法定刑配置中就已有充分体现，而在司法上再次基于《意见》等而把黑社会性质组织犯罪背景及其组织领导者身份视为酌定从重处罚情节予以适用，则不仅带来重刑，而且导致重复评价。
（二）立法技术问题造就黑社会性质组织犯罪的相关规定冲突
为体现对黑社会性质组织犯罪的从严打击立场，刑法立法规定对组织、领导、参加黑社会性质组织行为单独定罪量刑，并将黑社会性质组织实施的“其他犯罪行为”与该罪数罪并罚。然而，如此立法却与刑法的共同犯罪、刑法的基本原则等规定产生了冲突，从而导致黑社会性质组织犯罪的立法和司法均存在如此严重的数罪并罚型重复评价问题。
1.如此立法与刑法共同犯罪规定相冲突
经考查，《刑法》第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”之规定，是与刑法共同犯罪规定相冲突的。根据《刑法》第25条和第26条第2款关于共同犯罪和犯罪集团的规定[20]，共同犯罪是一种犯罪形态，而犯罪集团只是共同犯罪这种犯罪形态的法定形式之一。又据《刑法》第26条第3款和第4款之规定[21]，组织、领导、参加犯罪集团的行为，本身并不单独被视为犯罪行为，只有行为人实施了刑法规定的其他具体犯罪行为时，才能被视为犯罪行为并给予定罪处罚。
从立法及其法理分析，黑社会性质组织犯罪作为有组织犯罪的一种具体情况，属于刑法分则具体规定的必要共同犯罪。与此相应，黑社会性质组织也属于刑法总则规定的犯罪集团，即《刑法》第26条第2款规定的“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”，具体为一种具体的或特殊的犯罪集团。诚然，黑社会性质组织与一般犯罪集团相比，存在重要区别，如前者具有经济、组织、行为及非法控制四个方面的法定特征，而后者只是一种有组织的共同犯罪形式，结构相对比较松散，也没有相对严密的组织性。但尽管如此，黑社会性质组织在本质上仍属于刑法共同犯罪规定中的犯罪集团，作为“特殊犯罪集团”的黑社会性质组织，其与共同犯罪规定中的“一般犯罪集团”一样，应当遵循共同犯罪的基本理论和立法规定。
按照共同犯罪的以上立法规定及其精神，对黑社会性质组织所实施的犯罪行为，只应当按共同犯罪来定罪处罚，不应实施数罪并罚。把黑社会性质组织实施的“其他犯罪行为”，既作为黑社会性质组织犯罪数罪并罚时认定具体犯罪的构成要件，又作为认定黑社会性质组织及其组织犯罪的构成要件，显然是与刑法的共同犯罪规定相冲突的。《刑法》关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”规定上的重复评价问题，是由于在立法上完全忽视了黑社会性质组织与共同犯罪及其犯罪集团规定的内在关系。
2.如此立法与刑法基本原则相冲突
事实上，现行《刑法》第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”之规定，是与刑法的基本原则相冲突的。刑法基本原则是刑法本身具有的、贯穿全部刑法规范、整个刑法立法、刑事司法以及刑法解释都必须遵守的基本准则，是刑法的灵魂和精髓，其确立是一个国家刑事法制走向成熟的标志{17}。这既意味着，刑事司法以及刑法解释须遵循刑法的基本原则。也意味着，刑法关于犯罪和刑事责任及其实现方式的具体规定是绝对不能与刑法的基本原则相冲突，否则这些刑法立法、刑事司法以及刑法解释因有违或破坏刑法的基本原则而有损刑法的公平公正等基本法治精神。具体就黑社会性质组织犯罪而言，其刑法立法、刑事司法和刑法解释自然也不能有违或破坏刑法的基本原则。
在我国现行刑法立法上，有罪刑法定、罪责刑相适应和刑法面前人人平等二大基本原则。其中，罪刑法定原则被视为其首要的核心的基本原则。然而，这并非意味着，罪刑法定原则的存在和适用就可以凌驾于其他基本原则之上甚至独立于其他基本原则，而相反，罪刑法定原则的遵守和适用，必须同时遵守和适用罪责刑相适应原则和刑法面前人人平等原则，即只有同时遵循和符合了罪责刑相适应和刑法面前人人平等原则的法律条文，才能算是正确地遵守和适用了罪刑法定原则。
综观世界各国关于罪刑法定原则的规定，其基本要求和经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也就是说，什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体犯罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定；对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。该原则在我国现行《刑法》中（第3条）被界定为，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”在罪刑法定原则的发展历程中，虽然经历了由早期绝对规则主义到现代相对规则主义的发展变化，但其作为刑法灵魂的地位，始终无法动摇。在我国当前的刑事司法实务中，虽然罪刑法定原则已明确地写入刑法典，但因对该原则存在诸多不正确的理解而导致在很大程度上还存在“有意无意曲解法律、忽视法律乃至无视法律的错误观念及做法，以至有法不依、执法不严、违法不究、究不依法的现象”{18}。
对罪刑法定原则的正确理解，不仅要基于现行《刑法》第3条的规定，而且要基于现行刑法规范的所有规定，仅根据《刑法》第3条的规定去理解和适用罪刑法定原则不仅是机械的，而且是片面的。例如，对于《刑法》第3条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”中的“法律”，理论上和实践中通常理解为刑法（包括单行刑法、附属刑法）中的某个具体条文的规定，如利用ATM提款机出错窃取17万余元巨款的行为（盗窃金融机构，数额特别巨大的），理论上和实践中通常把这里关于刑罚适用的“法律”仅理解为“处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。[22]显然，如此理解忽视了刑法的其他有关规定，如《刑法》第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”、“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过……”、“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”等规定。
之所以对罪刑法定原则的正确理解要基于现行刑法规范的所有规定贺维艺，是由刑法分则与刑法总则的关系原理所决定的。对于刑法分则与刑法总则的关系原理，传统刑法理论一般阐述为：刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系；在刑法分则中，列举了各种具体犯罪的罪状和相应的法定刑，它们是解决具体定罪量刑问题的标准；它与刑法总则相互为用、相互依存、密不可分，是特殊与一般、具体与抽象的关系，没有总则的原则规定，分则所规定的罪状和法定刑就难于理解和适用；人民法院在处理每个刑事案件的时候，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则所规定的各项原则{19}。“总则以分则为依托，同时又指导、补充分则”，例如，“对具体犯罪的构成要件以及法定刑的理解与确定，应以总则规定为指导；当分则条文没有完整地规定构成要件的全部要素时，应以总则规定予以补充”{12}。以上阐述，较为深入揭示了刑法分则与刑法总则的内在关系。这个关系决定了，“对犯罪人量刑时仅仅根据刑法分则规定的法定刑还是不够的，还必须在此基础上，考虑刑法总则的有关规定。只有这样，对犯罪人确定的刑罚才真正具有合法性”{18}。但如此阐述创伤弧菌，也缺乏对刑法分则在立法和司法上的规范性质的准确定位。特别是，关于“人民法院确定对犯罪人适用的刑罚之前，都有一个根据犯罪的社会危害性大小和犯罪人的人身危险性大小进行选择的过程，但无论怎样选择，都必须在刑法条文规定的法定刑的幅度内，不能超越”{18}的合法性理解，并不符合立法和司法实际时玮。事实上，从立法和司法来看，刑法分则的规定并不是一个完整的刑法规范。在立法上，它只是关于具体犯罪的特别犯罪构成要件和一般刑罚处罚的规定而已，并没有对具体犯罪构成的全部要件和可能适用的全部处罚方法（刑罚处罚、非刑罚处罚、不给任何刑罚或非刑罚处罚）做出规定。在司法上，这些不完整的规定，需结合刑法总则的相关规定，才能予以正确和准确的适用。仅就量刑而言，刑法分则关于抽象个罪的法定刑规定（立法），只是为具体犯罪的量刑（司法）提供一个起始标准即量刑基准[23]，至于具体如何量刑和量什么刑，还需刑法总则的相关规定[24]予以验证、补充、修正{20}，并表现为给予刑罚处罚、给予非刑罚处罚或单纯宣告有罪的处罚等三种情形。对于后两种情形，因刑法分则没有规定，而只能由总则性规定予以补充。这个“补充”，实际上是对刑法分则关于法定刑规定的修正。同时，即使是给予刑罚处罚（第一种情形），也因罪责刑相适应原则的要求，而依总则性的法定或酌定减轻处罚规定，需对这个刑法分则关于法定刑规定予以补充、修正。
总之，罪刑法定原则作为刑法的精神和灵魂，是刑法基本原则中最核心的原则，但该原则不是形式化和机械性的，而应以罪刑相适应原则和刑法面前人人平等原则的基本要求及刑法的所有相关规定为实质内容。符合罪刑法定原则始终要求符合刑法的其他原则及刑法的所有相关规定，其中，当然包括禁止重复评价原则。对罪刑法定原则的正确理解，不仅要基于其规定本身，而且要基于现行刑法规范的所有规定，否则，就会具有片面性和机械性。
基于以上分析，可以得出，《刑法》第294条第4款关于“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”规定上的重复评价问题，在刑法的基本原则上，是由于忽视了刑法三大基本原则之间以及刑法基本原则与刑法其他原则之间的内在关系，从而在违背刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则等原则的同时也违背了罪刑法定原则所致。
四、解决黑社会性质组织犯罪重复评价问题之主要对策
基于黑社会性质组织犯罪在立法和司法上存在的重复评价问题，有必要在立法上对黑社会性质组织犯罪的刑法相关规定进行系统性改造，并在司法上尽可能避免做出罪责刑不相适应的定罪处罚，以直接解决数罪并罚型和酌定从重型重复评价问题和间接解决实质累加型重复评价问题。
（一）在立法上对刑法的相关规定进行系统性改造
我们认为，对当前的黑社会性质组织犯罪相关立法进行系统性改造，是彻底解决黑社会性质组织犯罪重复评价问题的必要途径。主要表现为：
其一，在立法上将组织、领导、参加黑社会性质组织行为与组织下的具体犯罪行为相分离，并取消其数罪并罚规定。
为避免黑社会性质组织犯罪在立法上存在的数罪并罚型重复评价问题，有学者主张，将敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪，排除在《刑法》第294条第4款规定“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”中的“其他犯罪行为”之外，当黑社会性质组织实施上述行为时，仅以黑社会性质组织犯罪处罚{21}。我们认为，如此主张难以解决此类重复评价问题。一方面，如前所述，《刑法》第294条第5款规定的黑社会性质组织的认定，需以实施了敲诈勒索罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪和一般情形的故意伤害罪等犯罪活动为前提和要件，易言之，没有实施“其他犯罪行为”金樱子酒，在刑法立法和司法上就无法成立和认定黑社会性质组织；另一方面，从刑事司法来看，并非“其他犯罪行为”不包括以上具体犯罪就可完全避免数罪并罚型重复评价问题，因为“其他犯罪行为”，并非仅是以上几种犯罪活动，以上几种犯罪活动之外的其他犯罪活动[25]，也可能遭遇此类数罪并罚型重复评价问题。
我们认为，基于罪责刑相适应、罪刑法定等刑法的基本原则及刑法的其他相关规定，从根本上避免数罪并罚型重复评价问题的基本措施，应是在立法上将组织、领导、参加黑社会性质组织行为与组织下的具体犯罪行为相分离，并取消其数罪并罚规定。具体而言，将组织、领导、参加黑社会性质组织罪仅作为一个组织、领导、参加黑社会性质组织的犯罪，其成立以“组织、领导、参加了黑社会性质组织”为要件，它是在行为人尚没有实施其他具体犯罪活动或实施的其他行为尚构不成具体犯罪的情况下，而认定的一种犯罪；黑社会性质组织及其犯罪的认定，虽然需有以实施为获取经济利益而通过违法犯罪实施社会控制的目的，但其不以实施了具体犯罪活动为要件；在行为人既实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为，又实施了组织下的具体犯罪活动，仅依吸收犯原理按具体犯罪活动所触犯的罪名定罪处罚即可。据此，根据罪责刑相适应原则和禁止重复评价原则，该条的法条设置可以修改为：“组织、领导黑社会性质的组织的，处5年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处3年以上7年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金”。“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处3年以上10年以下有期徒刑”。“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上有期徒刑”。“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：（一）形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；（二）以通过实施违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益为目的；（三）以通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，形成区域或行业控制”。
以上修改，不仅使得黑社会性质组织犯罪在立法上存在的数罪并罚型重复评价问题得以解决，而且可使整个黑社会性质组织罪立法及刑法关于共同犯罪规定得以协调，并且还相应解决了因《修八》提高黑社会性质组织领导者法定刑、提高数罪并罚的法定最高刑、限制减刑和假释等所带来的实质累加型重复评价问题。
事实上，以上立法修改，也与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（下文简称《公约》）的规定和国际社会关于打击黑社会组织犯罪的惯例相一致。根据《公约》第5条第1款规定，“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将下列故意行为规定为刑事犯罪：（a）下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪行为：（一）为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪，如果本国法律要求，还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团；（二）明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其有关犯罪的意图而积极参与下述活动的行为：a.有组织犯罪集团的犯罪活动；b.明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动；（b）组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪”。[26]综观《公约》的相关规定，我们不难发现，该规定具有如下三个基本特点：一是要求各缔约国将符合以上要求的特定犯罪组织规定为犯罪；二是这个犯罪的成立并不以实施了其他具体犯罪为前提；三是若行为人成立组织犯罪后又具体实施了组织下的具体犯罪活动，并非就要进行数罪并罚。
就国际惯例而言，综观域外关于有组织犯罪的立法，通常是“对有组织犯罪规定严厉或比较严厉的法定刑，并认为只要有组织、领导、参加犯罪组织的行为即构成犯罪”{22}。例如，现行《俄罗斯联邦刑法典》第210条专门规定了“组建、参加犯罪团体罪”[27]、《德国刑法典》第129条规定了建立犯罪团体罪和建立恐怖团体罪、《法国刑法典》第450-1条规定了参加坏人结社罪、《意大利刑法典》第416条规定了建立犯罪集团罪和第416条-2规定了组织、参加黑手党型集团罪等。综观这些立法及其相关规定，一方面，它们都把组织、领导、参加犯罪团体（组织）的行为本身规定为犯罪，另一方面，这些组织、领导、参加犯罪团体（组织）罪的成立，虽然都需以“为实施犯罪目的”为构成条件，但并不要求该团体已经实施了具体犯罪活动，也没有发现对行为人成立组织犯罪后又具体实施了组织下的具体犯罪活动而需予以数罪并罚的规定。
其二，在特别累犯立法上，应区别对待黑社会性质组织的组织、领导者、积极参加者和一般参加者。基于从严惩处社会危害严重、主观恶性比较深的这类犯罪的再犯者、预防和减少相应犯罪发生的立法精神{23}，对于组织、领导者和积极参加者，可以在立法上规制特别累犯，而对于一般参加者，则不宜规制设立。此外，基于宽严相济的刑事政策的“区别对待”精神和“轻轻重重”要求，对黑社会性质组织犯罪一般参加者的处罚应坚持以“宽”为主要侧面，以“严’为次要侧面。故将一般参加者认定构成特别累犯冈田武史，还将违背宽严相济刑事政策的基本精神。
　（二）在司法上避免做出罪责刑不相适应的定罪处罚
基于当前的立法现状，在立法做出系统性改造之前，司法上应采取相应的权宜性措施。既然黑社会性质组织犯罪在司法上所存在的严重的酌定从重型和实质累加型重复评价问题，主要是由于司法机关在处理涉黑案件时受重刑主义观念的错误主导，进而对相关刑事政策和法律规定产生片面理解，最终导致司法上的重复评价，那么在相应的司法对策上，我们应在正确理解和适用宽严相济刑事政策、刑法基本原则和刑法分则与刑法总则内在关系的基础上，针对重刑主义观念对不同量刑活动的具体影响，分别采取如下几个方面的对策：
1.不将黑社会性质组织犯罪背景作为酌定从重处罚情节予以适用
基于黑社会性质组织犯罪的严重社会危害性和宽严相济的刑事政策，对黑社会性质组织犯罪予以严惩是必要的。但并非就要将黑社会性质组织犯罪背景作为酌定从重处罚情节予以适用，从而导致酌定从重型重复评价。理论上有论者认为，应当在立法上将黑社会性质组织犯罪背景作为法定从重处罚量刑情节，规定在刑法典中各类黑社会性质组织犯罪可能涉及的犯罪中，在司法上审判人员在对进行黑社会犯罪的罪犯判处刑罚的时候应当将犯罪分子的黑社会背景作为量刑的考虑因素{24}。如此认识和建议，不仅是不理性的，而且是极其有害的。
既然在立法上基于罪责刑相适应原则，对于整个黑社会性质组织犯罪的各项设置新川面馆，就已体现了对其从重处罚的立法精神和宽严相济刑事政策要求，则不仅不宜在立法上再将黑社会性质组织犯罪背景作为法定从重处罚量刑情节，规定在刑法典中各类黑社会性质组织犯罪可能涉及的犯罪中，而且在司法上也不宜再将涉黑犯罪背景作为酌定从重处罚情节予以适用。这就要求，司法上在处理黑社会性质组织犯罪的过程中，必须坚守罪责刑相适应、罪刑法定等刑法的基本原则及刑法的公正、谦抑和人道等刑法精神，按刑法关于黑社会性质组织犯罪的各项规定，对其各案件事实及其相应情节客观地加以认定和适用，力克有意无意地把行为人的黑社会性质组织犯罪背景作为酌定从重处罚情节加以认定和适用。
2.不将黑社会性质组织的组织、领导者身份作为酌定从重处罚情节予以适用
同样，基于黑社会性质组织犯罪的组织领导者的地位和作用以及宽严相济的刑事政策，对其组织领导者予以严惩是必要的，但并非就要将黑社会性质组织的组织、领导者身份（“黑老大”）视作酌定从重处罚情节予以适用，从而导致酌定从重型重复评价。虽然在共同正犯中，由于各行为人的违法行为基于“共谋”相互被归属，各行为人对于全体的结果承担责任{25}。但是，“个人仅应承担自己所实施的犯罪的责任，而不承担他人所实施的犯罪的责任”{26}，也是现代法律责任归属的共识。因此，我们应在坚持“部分实行全部责任”原则的基础上，依据其在共同犯罪中所起的作用来具体认定其犯罪地位和选处其所应适用的刑罚，对各主犯区别对待。具体就黑社会性质组织犯罪的组织领导者而言，应是基于宽严相济刑事政策、罪责刑相适应原则和其组织者、领导者在黑社会性质组织犯罪中的地位和作用，区别情形对组织者、领导者予以主犯地位认定和刑罚适用。
司法上对黑社会性质组织犯罪的组织领导者的区别对待，具体可分为如下三种情形：第一，如果行为人犯组织、领导黑社会性质组织罪并且是主犯，又组织、领导该黑社会性质组织实施了其他具体犯罪行为的，应当认定为组织、领导黑社会性质组织罪和其他具体犯罪的主犯。第二，如果行为人犯组织、领导黑社会性质组织罪，但在该组织成立后的其他犯罪行为实施过程中又没有实施组织、领导行为，仅以参加者的身份实施犯罪行为并起次要作用的，则应分别认定为组织、领导黑社会性质组织罪的主犯和其他具体犯罪的从犯。第三，如果行为人在黑社会性质组织成立过程中起组织、领导作用，但之后并不组织、领导该组织实施其他具体犯罪行为，则应当视其后的参加行为在具体犯罪中所起的作用分别认定为组织、领导黑社会性质组织罪的主犯与其他具体犯罪的主犯或从犯。
3.基于罪责刑相适应原则认定和适用各种量刑情节
如前所述茱莉亚文斯，在司法实践中，因受刑事政策的片面影响以及社会的高度关注，司法机关处理涉黑案件往往具有重刑主义观念，这是导致司法上重复评价向题的根源之所在。司法机关在处理黑社会性质组织犯罪时，应严格基于罪责刑相适应原则理性认定和适用自首、立功、累犯等各种量刑情节。
（1）基于罪责刑相适应原则客观认定和适用自首、立功等有利被告人的法定量刑情节
其一，在正确理解“其他犯罪行为”与黑社会性质组织犯罪内在关系的基础上，合理认定和适用自首情节。包括：当犯罪分子对其实施的所有“其他犯罪行为”都构成自首时，应当认定其对黑社会性质组织犯罪也构成自首；当犯罪分子对其实施的主要的“其他犯罪行为”构成自首时，也应当认定其对黑社会性质组织犯罪构成自首；当犯罪分子如实供述的“其他犯罪行为”并不是其主要犯罪行为，但是根据其如实供述的犯罪行为足以认定其已经构成黑社会性质组织犯罪的，应当认定对黑社会性质组织犯罪成立自首，且基于刑法关于可以型从轻或减轻处罚情节适用的倾向性，除在特殊情形下[28]月经返潮，司法机关也一般应当从宽处罚。
其二，基于立功的立法精神，合理地认定和适用“涉黑”中的立功情节。当前司法实践中，对于组织者、领导者的检举、揭发行为，如果检举、揭发的是与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，司法机关一般都不认定构成立功或重大立功。即使有个别组织者、领导者所检举、揭发的犯罪线索最终被认定为立功或重大立功，一般也不对其从轻或减轻处罚。这明显是由司法机关的重刑主义观念所导致的量刑不公现象，应当予以纠正。另外，在黑社会性质组织犯罪中，对立功的认定应当特别注意对其时间的限定，司法解释将立功限定为“到案后”的表现，是不利于被告人的限制解释。黑社会性质组织犯罪是组织特征很突出的犯罪形态，其成员之间的关系紧密，利益渗透较深，很多黑社会性质组织成员在犯罪后，虽然有悔罪表现并且想揭发他人犯罪行为，但因害怕其他成员对其进行陷害报复不敢投案，而采取其他方式如打电话告知公安机关其他犯罪人的犯罪情况，这对公安机关侦破案件极为有利。这种告知行为已经表明行为人对犯罪行为的痛恨，再犯罪可能性较小，只是由于客观上的原因不能投案，已经在实质上符合立功的条件。司法上将立功的时间限定为“到案后”，不符合“涉黑”案的实际，也有违刑法关于立功的立法精神贼三国。因此，认定立功应以“犯罪后”为时间限定，且一旦认定犯罪人有立功表现的，除上述在自首认定中提到的特殊情形外，一般应当从宽处罚。
（2）基于罪责刑相适应原则理性认定和适用累犯等不利被告人的法定量刑情节
累犯是对后罪的评价，对累犯从重处罚是对行为人所犯的后罪的从重处罚。因此，累犯制度本身并不存在重复评价问题。但基于组织、领导、参加黑社会性质组织罪等有组织犯罪存在错综复杂的重复评价问题，使得在司法上对黑社会性质组织犯罪在适用累犯制度时出现实质累加型重复评价问题。对此，在立法上取消组织、领导、参加黑社会性质组织罪之前，在司法上对“涉黑”案中的累犯“从重处罚”程度的认定和适用，应当在坚持罪责刑相适应原则和综合考虑各种相关因素下，慎重和做尽可能轻的适用。
注释
[1]黑社会性质组织是我国刑法上的特有术语，与国际社会的“黑社会组织”最主要的不同是，后者有自己公开的名号和成熟的组织章程。同时，在我国刑法上，黑社会性质组织犯罪是一个复杂的犯罪体系，它不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪，而且还包括黑社会性质组织所组织实施的其他具体犯罪，如为获取经济利益而实施的非法经营罪、强迫交易罪、开设赌场罪、组织卖淫罪等犯罪，为形成非法控制而实施的故意伤害罪、非法拘禁罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪等犯罪。（参见：石经海.当前涉黑犯罪的特点与成因调查[J].现代法学，2011，（3）:117-119.）本文中所指黑社会性质组织犯罪，从狭义上定义，仅指组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪三个罪名。
[2]具体观点可参见：林山田.刑法通论[M].台北：台湾三民书局，1990:435；姜涛.论量刑中的禁止双重评价原则及其实现[J].中共中央党校学报，2011，（3）:91-94.
[3]分别表现在：在年龄上符合强奸罪犯罪主体要求而应当负刑事责任；因年龄上没有达到18周岁而不具有完全刑事责任能力，应当从轻或减轻处罚。
[4]其他有组织犯罪也在一定程度上存在本文研究的重复评价问题，但因实践中那些案件相对较少且没有如此引起社会关注而酌定从重型重复评价问题相对小些。
[5]《刑法》第294条第4款。这是《刑法修正案（八）》修改后的规定，修改前为《刑法》第294条第3款，其规定为“犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。如此修改，使得黑社会性质组织犯罪的以上三个罪名都需与其具体犯罪数罪并罚。下文中“犯前三款罪”均指修改后的第294条第4款。由于入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪一般不涉及对同一“其他犯罪行为”两次评价问题，因而本文中的黑社会性质组织犯罪的重复评价问题探讨，主要基于组织、领导、参加黑社会性质组织罪展开。
[6]《刑法修正案（八）》前的“黑社会性质的组织”特征是由2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》这个立法解释规定的。
[7]《刑法》第26条规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”，“对于第三款规定（组织、领导犯罪集团的首要分子）以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。
[8]《解释》第3条规定：“对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚”。
[9]《刑法》第294条第4款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”。
[10]以上两重处罚依据带来的是前述数罪并罚型重复评价。
[11]《意见》第7条要求：“对于……黑社会性质组织犯罪……，要作为严惩的重点，依法从重处罚”；《阐释》中要求：“对于组织者、领导者应依法从严惩处，其承担责任的犯罪不限于自己组织、策划、指挥和实施的犯罪，而应当对组织所犯的全部罪行承担责任”，且“对于组织者、领导者检举、揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或者重大立功，在考虑是否从轻量刑时也应当从严予以掌握”，“对于积极参加者，应根据其在具体犯罪中的地位、作用，确定其应承担的刑事责任。确属黑社会性质组织骨干成员的，应依法从严处罚”。
[12]这其中虽然都冠以“依法”，但这些“依法”因在立法上缺乏相应的具体规定而在司法上是一个虚化的概念。
[13]这由刑事政策和刑法的内在关系所决定：一方面刑事政策指导着立法并贯彻在相应立法中，另一方面在司法上刑事政策又需在立法框架下指导着如何正确准确地定罪量刑，包括发现和启用酌定量刑情节的提取和适用。由此，其不仅没有超越立法，而且还是其立法指导功能的要求和体现。
[14]执行刑不是刑罚的执行，而是法院在审判时最终作出的拟移交执行的刑罚。
[15]这40个案件审理时依据的是《刑法修正案（八）》修改前的《刑法》，其关于组织、领导、参加黑社会性质组织罪的法定刑为“3年以上10年以下有期徒刑”。
[16]审判时法律规定数罪并罚的有期徒刑法定最高刑为20年。
[17]分别是15.5年/14年、11年/10年、17.5年/17年、14.5年/8年、19.5年/18年、14年/13年、18.5年/16年。
[18]这27人的数罪并罚总和刑与所选处执行刑的对比情况分别是（单位为“年”）：10.5/9;10/8;5_5/5;7/5.5;17/15;15/14;7.5/7；10.3/10；6/4；15/14；16/15；19/18；11/10；12.5/12；18/17；17/16；9.5/9；24/19；18/16；7/6.5；7.5/7；17/16；13.5/12；16/15；11.5/11；18/17;7_5/7。
[19]所谓“轻轻”，是指宽松的刑事政策，即对轻微犯等主观恶性不大的犯罪，处罚更轻；所谓“重重”，是指严厉的刑事政策，即对严重犯罪更多地、更长地适用监禁刑。（参见：陈兴良.刑事政策视野中的刑罚结构调整[J].法学研究，1998,（5）:47.）
[20]即共同犯罪是指“二人以上共同故意犯罪”，犯罪集团是指“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”。
[21] 《刑法》第26条第3款和第4款分别规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚”；“对于第3款规定以外的主犯毕国祥，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚”。
[22]这一点在实践中的2007年“许霆案”量刑争议中得以充分体现。在理论上，似乎也是共识，如高铭暄、马克昌、赵秉志教授认为“对犯罪分子判处刑罚时，除其具备法定的减轻情节外，必须在法定刑范围内进行”。（参见：赵秉志.新刑法教程[M].北京：中国人民大学出版社，1997:415;高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2007:361.）张明楷教授认为，“法定刑是法官量刑的法律依据，在通常情况下，法官只能在法定刑的范围内选择与犯罪相适应的刑种与刑度；在法律有减轻处罚的特别规定时，可以低于法定刑量刑”。（参见：张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2007:499.）
[23]本文所称量刑基准，与众多学者所界定的量刑基准不同，是基于刑法分则的司法实质及刑法分则与刑法总则的关系等所作出的界定，即所谓量刑基准是指在定罪活动中确定的，由定罪情节（而不是量刑情节）所决定的那个具体法定刑。当然，这只是第一个层级的量刑基准。
[24]就定罪基准而言，这意味着刑法分则关于抽象个罪罪状的规定（立法），只是为具体犯罪的定罪（司法）提供一个起始标准，至于具体如何定罪和定什么罪，还需由定罪情节和刑法总则的相关规定决定。
[25]如前所述，凡是黑社会性质组织用以获取经济利益或为形成非法控制而实施的犯罪活动，都是这里的“其他犯罪行为”。
[26]该款规定：“各缔约国均应采取必要的立法和其他措施，将下列故意行为规定为刑事犯罪：（a）下列任何一种或两种有别于未遂或既遂的犯罪行为：（一）为直接或间接获得金钱或其他物质利益而与一人或多人约定实施严重犯罪，如果本国法律要求，还须有其中一名参与者为促进上述约定的实施的行为或涉及有组织犯罪集团；（二）明知有组织犯罪集团的目标和一般犯罪活动或其有关犯罪的意图而积极参与下述活动的行为：a.有组织犯罪集团的犯罪活动；b.明知其本人的参与将有助于实现上述犯罪目标的该有组织犯罪集团的其他活动；（b）组织、指挥、协助、教唆、便利或参谋实施涉及有组织犯罪集团的严重犯罪”。
[27]《俄罗斯联邦刑法典》第210条规定：“1.为实施严重犯罪或者特别严重的犯罪而组建犯罪团体和领导这种团体或其所属分支机构，以及为实施严重犯罪或特别严重犯罪制订计划和创造条件而组建有组织集团的组织者、领导者或其他代表人物的联合组织的，处7年以上15年以下的剥夺自由，并处或不并处没收财产。2.参加犯罪团体或参加有组织集团的组织者、领导者或其他代表人物的联合组织的，处3年以上10年以下的剥夺自由，并处或不并处没收财产……”
[28]例如，在共同犯罪案件中，对于首要分子和主犯，如果从轻处罚可能会导致全案量刑失衡的，则一般不从轻处罚。
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